（商法施行法・商法施行規則、港湾及沿岸小航海ノ範囲に関する件、商業登記法、不正競争防止法、会社法、担保付社債信託法、産業活力再生特別措置法、金融商品取引法、社債、株式等の振替に関する法律、銀行法、信託業法、投資信託及び投資法人に関する法律、外国為替及び外国貿易法、輸出入取引法、商品取引所法、宅地建物取引業法、鉄道事業法、鉄道営業法、道路運送法、貨物利用運送事業法、貨物自動車運送事業法、倉庫業法、旅行業法、消費者契約法、金融商品の販売等に関する法律、国際海上物品運送法、船舶の所有者等の責任の制限に関する法律、船舶油濁損害賠償補償法、保険法、保険業法、手形法、小切手法、拒絶証書令など）。

②商事条約、

③商慣習法（白地手形など）・慣習法。

④商事自治法（普通取引約款、会社定款、証券取引所の業務規程、手形交換所の手形交換規則など）。

・法源の適用順位は、商法1条は、

商人の営業、商行為その他商事に関しては、他の法律に特別の定めがない限り、商法が適用され、商事に関し、商法に定めがない事項については、商慣習、民法の順序で適用すべきとしていることである。

３　民放との関係

・民法と商法は、一般法と特別法の関係にあり、そのため、商法が民法より優先的に適用されることは当然であるが、制定法ではない商慣習が、制定法である民法に優先するというのが特徴である。

※商慣習は事実たる商慣習にすぎないのであるが、実際、法源になるのは法的確信が加わったもので、裁判官によって探知されるものであるから、よって実質的には商慣習法ということになるという意味合いもある。

４「企業法」としての商法

※商法対象論

・上記の実質的意義の商法をどのように理解するかは、商法の対象をいかにとらえるかにかかるため、従前より学説の展開がみられる。その、おおよその動向をまとめれば、つぎのとおり。

・古くさかのぼって、商法を「モザイク的断片的法規の全体」すなわち商事に関する法であるとして、これを統一的・体系的に把握することがなされなかった時期があり、統一的把握不可能説といえる「商事法」説の立場が存在している。

※しかし、商法の対象を統一的・体系的に把握しようとの試みがなされることで、前者にたいして、これを体系的把握可能解とよぶことができる。

⇒これは、その対象へのアブローチの仕方の違いから、内容的把握によるか性格的把握によるかによって、つぎの過程をたどることになる。

（内容的把握説）

・まず、内容的把握説の立場にはいるものとして、商（商業）の種類が拡大されてぎた歴史に注目する歴史説と、商法の商を経済上の「商」になぞらえ、財貨の転換の媒介に注目する媒介説がみられる。

（性格的把握説）

・次に、商の種類によるのではなく、規制する法律の事実の特殊性に着眼する性格的把握説として、商取引の集団的性格に注目する集団取引説へと、発展することになる。

・商法学においては、この集団取引説を発展させることにより、独特の理論を展開することになる「商的色彩論」（田中）がみられる。

⇒これは、商法的な法律の事実に共通する技術的性格なる部分を商的色彩と名づけたもので、一般私法の法律事実のなかで商的色彩を帯びるものを商法の対象とするものである。

・そして、先ほどの内容的把握説として、近代企業の発展に着目して、商法の対象を企業に求めようとする考え方である。

⇒これが、前に述べたふたつの立場を総合した「企業法説」というものである。

※この説が、近代商法の対象を明確にあらわすとして、通説的な地位を占めている。

もっとも、ここでどうとらえるかについては、

①企業法説、

②私的企業法説（商私法を中心とする従来の多数説…石井）、

③商的企業法説、

④資本制企説法説（実方）などに分かれる。

※これらにはよう様な意見、批判等も見られるので参考書をチェック。

※企業形態

①個人商人

１、個人商人とは、一般に個人事業主と言われたりする人のことを言い、法人を設立せずに事業を行っている個人をいう。

つまり、自分ひとりや家族などで事業を経営し、かつ、その事業を、株式会社や持分会社などの法人にしていない場合の、その経営者のことを指す。

⇒たとえば、会社形式にしていない個人商店の釣り具屋さんのご主人がこれに該当。

※商法は、このような個人商人を、会社とともに、「商人」概念のうちに組み入れ、商法の基本的単位として扱っている。

②民法上の組合

・民法上の組合とは、民法第 667 条（組合契約）から第 688 条の内容に規定された組合をいう。

⇒会社と異なり、組合には法人格は認められておらず、組合財産は総組合員の共有に属し（668条）、協同企業としての組合の経営権は各組合員に認められるとされ（670条）、経営権の行使は組合員が協同して行なわれるなど、協同企業としての組合には、個々の組合員の個性が強く反映される。

③匿名組合

・匿名組合は、商法第535条から第542条に規定されている契約形態のことである。

※商法第535条によれば、当事者の一方（出資組合員）が相手方（営業者）のために出資をし、その営業により生ずる利益を配分すべきことを約する契約である。

⇒つまり、匿名組合員が営業者に出資をし、その経営の一切を営業者に委ね、組合員はその利益配分を受け取る契約のことを意味する。

・匿名組合による出資金は営業者の財産となり、営業者がそれを用いて営業を行う。

※匿名組合員には業務を執行する権限がないとされ、匿名組合員の出資は、営業者にとっては預かり金と認識されることである。

・営業者の営業に際しては、誰が匿名組合員であるかはまったくわからないため、「匿名」と呼ばれる。匿名組合員の損失額が出資額を超えた場合、匿名組合員が出資額を超えて損失の負担を分担することはない。

④合名会社・合資会社・合同会社・株式会社

※合名会社

・無限責任を負担する社員のみから構成される会社形態である。

※日本の会社法においては持分会社の一類型とされている。

合名会社の商号中には、「合名会社」という文字を用いなければならない（会社法第6条、旧商法17条）。

・合名会社は、会社法が用意する四つの会社類型の中で最も原初的なもので、個人事業の事業主が複数人になり、共同事業化した状態を想定した会社形態といえる。

・合名会社を構成する社員は出資をして業務も執行する機能資本家（※1）であり、企業の所有と経営が一致していることが特徴である。

⇒社員は無限責任を負うが、個人事業主も事業による債務の弁済責任が事業に投じた資金等の額に限定されず、個人財産全体に及ぶ意味は同様と考えられる。

※1（経営に自ら携わる出資者）

・家族や相互の信頼が醸成された仲間など、意思疎通の密な固定された小人数による経営に向く。

⇒しかし、社員間の関係が損なわれれば事業の運営が混乱する危険性もある。

・基本的な構造は民法上の組合とほぼ同じであり、組合に関する規定が準用されることになる。

⇒法人格を有する点、つまり会社自体が権利能力を有して、取引や財産所有の主体となることができる点が組合と異なる。

※実質的な違いは団体名義での登記の可否に過ぎない。

※合資会社

・合資会社は、法人格を有するのが特徴であり、会社法においては、持分会社の一類型としている（575条1項、576条1項5号参照）。

※なお、会社法施行に伴い改正される前の商法においては、前商法146条に規定が存在し、合名会社の変種として規定していた。

・合資会社にあっては、有限責任社員であっても、株式会社などの社員（株主）のような間接有限責任ではなく、会社債権者に対して直接責任を負う直接有限責任社員であるとしている。

⇒ただし、会社に対し出資を履行した場合は、その価額の分については間接責任となる（580条2項）。（重要）

・合資会社の商号中には、「合資会社」という文字を用いなければならない（6条2項）。

・設立するにあたっては作成する定款（575条1項）において、その社員の一部を無限責任社員とし、その他の社員を有限責任社員とする旨を記載する等しなければならない（576条3項）。

・さらにその本店の所在地（576条1項3号）において設立の登記をなすことが必要である（579条）。

・設立登記には、有限責任社員の出資の目的及びその価額並びに既に履行した出資の価額の記載が必要とされる（913条）。

・改正前商法においては無限責任社員が業務執行権及び代表権を有するものと定められていた（改正前商法156条）。

⇒しかし、会社法においては、業務執行権及び代表権は、原則としてすべての社員が有しており（590条）、定款に業務執行社員が定められていれば業務執行社員が有するものとされ、有限責任か無限責任かは無関係とされている。（重要）

※合同会社

・平成18年4月30日以前の日本における会社組織は、商法第二編に規定されていた株式会社・合名会社・合資会社および有限会社法に規定されていた有限会社の4種類であったことである。

⇒現代においては極めて特殊であるが、合名会社の社員（=出資者）および合資会社の無限責任社員（=出資者）は会社の債務に対し無制限・無条件に責任を負うことになる。

合同会社の社員はすべて会社債務に対し有限責任とされ、社員（=出資者）の有限責任が確保されている点が、合名・合資形態とはかなり異なっている。

・これに対して新たに施行された会社法では、旧来の株式会社および有限会社を統合した株式会社と、合名会社・合資会社および新設の合同会社を包含する持分会社という2種類の会社類型が認められている。

・合同会社の内部関係はシンプルな設計となり、社員全部が有限責任ということもあり、新規設立が認められなくなった有限会社に代わり、今後多くの設立されることが見込まれる。

※株式会社

・細分化された社員権（株式）を有する株主から有限責任の下に資金を調達して株主から委任を受けた経営者が事業を行う。

⇒利益を株主に配当する、法人格を有する企業形態である。

・株式会社の設立方法には、発起人（ほっきにん）が全額出資する発起設立と、発起人が一部を出資し、残りの株式を引き受ける者を募集する募集設立の2種類ある。

※いずれの場合も、発起人が、株式会社の目的、商号、本店所在地、設立に際しての出資額、発起人の氏名（名称）・住所等を記載した定款を作成。

⇒発起人及び募集設立の場合の引受人は、引き受けた株式についてその全額の出資を履行しなければならないとされる。

・本店所在地において設立の登記をすることによって株式会社が成立。

⇒旧商法の下では、株式会社の設立に際して最低1000万円の資本金が必要であるとの規制があったが、会社法の制定に伴い、最低資本金制度は廃止されている。

※持分会社も、社員となろうとする者が定款を作成し、本店所在地で設立の登記をすることによって成立する。